안녕하세요? 이동주 법정변호사(홍콩변호사)입니다.

지난 몇주에 걸친 칼럼들에서는 영국, 홍콩의 보통법 체계(Common Law)의 국가들에서 계약위반시 발생하는 손해액(Damages)을 측정하는 방법과 또 이와 관련된 계약법 법리 (Legal Principle)에 대해 알아보았고, 이것이 왜 간단한 문제가 아닌지에 대해 알아보았습니다. 보통법 국가들의 재판부는 단순히 피해를 본 쪽에만 손해배상을 허락하는 것에 집중하지 않으며 때로는 과한 손해배상 결정이 오히려 배상을 해야하는 피고측에 더 큰 손해를 입힐 수 있다는 것을 항상 염두해 두고 있다고 했습니다. 이처럼 보통법에서는 “계약 위반”시 한 쪽에만 벌을 주는 것에 목적을 두는 것이 아니라 어떠한 판결이 가장 합리적이고 분별있는 판결인지에 집중한다고 하였습니다.

이와 관련하여 최근 계약법의 손해배상 법리에서 논란이 되는 법리가 한가지 있는데, 바로 “위약조항” (Penalty Clause)입니다. 위약 조항이란 한마디로 “벌칙” 조항으로, 계약의 당사자 한쪽이 계약을 위반할 경우 보상해야할 손해배상금액을 계약시에 미리 정해놓은 것입니다. 통상 그 금액이 과하여 “벌칙”에 해당하는 경우가 많은데, 영국과 홍콩같은 보통법 국가들에서는 역사적으로 이러한 위약조항, 또는 벌칙조항의 법적이 효력이 인정되지 않았습니다.

2015년 영국 대법원 판례 Cavendish Square v Makdessi (카벤디쉬 대 막데시, 사건번호 [2015] UKSC 67)에서 법원은 “위약조항”의 목적은 계약 위반을 방지하는 데 목적이 있다기 보다는 계약을 위반한 쪽에게 과한 벌금형 위약금을 의무화 하므로, 그 목적이 “벌”을 주는데 있다고 하였습니다. 즉 이러한 본질을 갖는 위약조항들은 법원이 고려하는 올바른 법률정책 (Legal Policy)에 받하는 조항으로 그 법률상의 효력을 인정하지 않는다고 하였습니다.

이는 “계약”이라는 법적인 문서의 본질에 대해 생각해보면 이해하기 쉽습니다. 계약이라는 것은 당자사들 간의 “약속”에 법적인 효력을 더한 것으로, 약속한 것을 “이행”시키기 위해 존재하는 것입니다. 즉 계약이 존재하는 이유이자 목적은 계약을 통해 약속된 내용의 “이행”을 안전하게 보장하기 위함인데, 위약조항의 경우 그 목적이 계약의 “이행”을 보호하는 것에 있는것이 아니라 계약을 위반한 쪽을 “벌”하는데 있다는 것이 문제인 것입니다.

누군가를 “벌”한다는 것은 언제까지나 국가와 형법이 다스리는 영역인데, 개인과 개인 사이의 계약으로 과다한 “위약조항”이나 “벌칙조항”을 통해 누군가를 벌하려는 것은 앞서말한 법률정책에 위반되는 조항이라는 것입니다.

그러나 이러한 계약법 법리는 항상 또다른 법리와 충돌을 야기해 왔었는데, 바로 “계약의 자유” (Freedom of Contract 또는 Party Autonomy)라는 법리와의 충돌입니다. 계약의 자유라는 것은 개인과 개인이 자유롭게 계약을 할 권리를 말하는 것으로 아무리 한쪽에 불리한 계약일지라도 쌍방이 자유롭게 동의하고 서명한 계약이라면 그 법적인 효력을 인정받아야 한다는 법리입니다. 즉 법원이 이러한 계약의 자유를 무시하고 마음대로 “위약조항”을 무효화 하는 것은 문제가 많다는 것이 일부 학계의 주장인 것입니다.

앞서말한 Cavendish Square v Makdessi (카벤디쉬 대 막데시) 재판에서는 이러한 법리들 사이의 충돌이 부각되었는데, 영국 대법원은 “위약조항”은 불법이라는 입장을 유지하면서도 상황에 따라 법적인 효력을 인정한다는 판결을 내렸습니다. 즉 모든 손해배상과 과련된 조항이 불법은 아니며, 계약 “이행”을 보호하기 위한 손해배상 조항은 합법이지만 “벌”을 주기 위한 성격의 과한 조항은 “위약조항”으로 분류되어 불법이라는 판결을 내리게 된 것입니다.

이처럼 법원은 궁극적으로 계약의 자유라는 법리를 일부 인정하면서 개인과 개인 사이의 계약을 체결할 자유를 인정하게 되었습니다.

이동주 홍콩변호사는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하는 홍콩의 법정 변호사 (Barrister)로, 기업회생 및 파산절차, 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 해외 분쟁에서 홍콩법 및 영국법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이 변호사는 인수합병, 합작투자, 금융, 증권, 지식재산권, 통상무역, 기업형사 등의 분야뿐만 아니라 건설, 에너지, 조선, 해양, IT, 통신 사건 등 해외에서 발생하는 국내 고객 또는 로펌들의 각종 사건들을 수행, 대리하고 있으며, 분쟁해결을 위한 전체적인 자문 및 소송업무를 지원하고 있습니다.

홍콩변호사(법정변호사) 이동주

Kevin D. J. Lee

Barrister-at-law

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