안녕하세요? 이동주 법정변호사 (홍콩변호사) 입니다.

영국을 비롯해 수 많은 영연방 국가들의 법체계를 전체적으로 일컫어 보통법 (Common Law)라고 하지만 사실 보통법은 전반적인 법체계내 한 부분에 지나지 않습니다. 영국이나 홍콩같은 영연방 국가들에서의 법은 우선 국회 또는 입법부가 만들어내는 법령 (Statute 또는 Ordinance), 판사가 만들어내는 보통법 (Common Law), 그리고 오랜 세월에 걸쳐 만들어진 형평법 (Equity)이라는 세가지의 법들로 나뉘어집니다. 즉 보통법은 그 세가지 법들 중 하나에 지나지 않는 것입니다.

형평법은 이미 본지의 15째주 법률칼럼에서 다룬적이 있는 유연한 법입니다. 형평법을 간단히 이해하자면 "법이 정의를 구현하기 어려운 경우나 약자에게 도움을 주지 못할 경우" 사용되는 특별한 법입니다.

이러한 형평법 (Equity)이 만들어낸 한가지 재미있는 원리가 있는데 바로 "신탁" (Trust)라는 것입니다. 신탁, 즉 Trust란 법령에도 존재하지않고 어떠한 계약서도 없는 상황에서 특정한 금액의 소유권을 보장하는 일종의 수단으로, 어떠한 사건의 사실관계나 정황만을 보고 법원이 형평법에 따라 인정하는 권리입니다.

가장 기본적인 Trust는 계약서를 작성하여 만들어집니다. 자신이 한평생 모아놓은 자산을 기부하고 싶다거나, 또는 자식들에게 온전히 물려주고 싶은 경우 자주 사용됩니다. 이러한 경우에는 "신탁 관리자" (Trustee)를 선임하여 자신이 세상을 떠난 이후에 재산이 어떻게 사용될지를 미리 정해놓을 수 있습니다. 제3자인 신탁 관리자를 통해 자신의 재산이 온전히 자식에게 갈 수 있도록 하는 것이며, 때로는 자식이 특정 나이가 될 때까지 재산분배를 지연할 수도 있습니다.

하지만 진짜 재미있는 신탁 (Trust)은 개인들의 동의하에 만들어진 신탁이 아니라 정의를 실천하기 위하여 법원이 만들어내는 신탁 (Trust)입니다. 친구와 같이 사업을 하기로 하고 계약서 한장 없이 돈을 투자하였지만 그 친구가 연락없이 사라진 경우에는 두가지의 법률적 문제가 발생합니다. 첫번째는 투자금에 대한 계약의 위반입니다. 계약서는 존재하지 않지만 돈이 송금된 정황에서 유추할 수 있는 묵시적 계약 (Implied Contract)을 통해 잃어버린 투자금을 찾아올 수 있습니다. 여기까지는 보통법 (Common Law)에 의존하여 문제를 해결하는 것입니다.

하지만 친구가 자신의 돈을 사용해 창출한 사업이익은 보통법을 사용하여 찾아올 수 없습니다. 이렇게 보통법이 도움을 주지 못하는 경우에 등장하는 것이 형평법 (Equity)입니다. 이러한 경우 법원은 신탁 (Trust)의 한 종류인 "법원신탁" (Constructive Trust)이라는 것을 인위적으로 만들어내어 해당 사업이익이 신탁으로 만들어진 것으로 간주합니다. 즉, 같이할 사업에서 이익배분을 50대 50으로 하기로 하였고, 실제 그 사업에서 1억원의 이익이 있었다고 한다면 "법원신탁" (Constructive Trust)의 법리로 5천만원의 이익금을 추가로 받아올 수 있는 것입니다.

신탁 (Trust)이 꼭 자산회수에만 사용되는 것은 아닙니다. 예를 들어 결혼을 하면서 자신의 돈으로 집값의 반을 부담하였지만, 집의 법적인 명의를 남편의 이름으로 해놓은 경우에도 신탁의 원리는 적용됩니다. 이혼소송에서 집에대한 법적인 권리는 남편에게 있지만, 사실상 아내가 애초 집값의 반을 부담한 경우 법원은 "복귀신탁" (Resulting Trust)을 적용하여 집의 50%에 해당하는 소유권을 아내에게 줍니다. 이혼 소송에서 흔히 사용되는 또다른 형평법 법리입니다.

"복귀신탁" (Resulting Trust)과 "법원신탁" (Constructive Trust)의 차이는 두가지 입니다. 첫째, 복귀신탁에서 가장 중요한 것은 그당시 당사자들의 의도가 무엇이었느냐에 대한 질문이고, 법원신탁에서 가장 중요한 부분은 사실관계입니다. 결혼을 하고 집을 구매하면서 부부의 의도가 무엇이었는지를 확실히 알 수 있는 경우 법원은 복귀신탁을 적용하여 아내의 소유권을 인정하지만, 그러한 의도가 확실히 증명되기 어려울 경우에는 사실관계에 입각하여 법원신탁을 적용하는 것입니다. 예를 들어 집은 남편이 모두 지불하여 구매하였지만 집안 내부의 보수공사 등에 들어간 비용은 아내가 지불한 경우, 집을 같이 소유하겠다는 "의도"는 증명하기 어렵지만, 그 집에 같이 살고 아내도 일부 자신의 돈을 들여 같이 살 집을 개선하였다는 사실관계가 인정되는 경우에 법원은 법원신탁을 적용하여 일부 소유권을 아내에게 줍니다.

두번째 차이는 바로 신탁이 만들어지는 "시점"에 대한 부분입니다. 복귀신탁 (Resulting Trust)의 경우에는 어떠한 사업에 투자를 하거나 자산을 구매한 그 당시의 의도를 전제로 인정되는 것이지만, 법정신탁 (Constuctive Trust)의 경우에는 그 당시의 의도가 인정되기 어렵다 하더라도 추후의 사실관계, 그리고 실제 돈이 오고간 정황을 토대로 인정될 수 있기 때문에 시점의 제한이 없습니다.

이처럼 자신회수뿐만 아니라 수 많은 사건에서도 적용되는 것이 형평법입니다. 이렇게 법원은 형평법을 사용하여 신탁 (Trust)이라는 것을 인위적으로 만들고, 보통법이 부족한 부분을 채워주는 역할을 합니다. 이렇게 복귀신탁 (Resulting Trust)이나 법원신탁 (Constructive Trust) 등 형평법이 정의 실천을 위해 제공하는 것을 법에서는 "형평법상 구제" (Equitable Remedy)라고 합니다. 말 그대로 법이 정의를 구현하지 못할 경우 해결책 (Remedy)를 제공하는 역할을 하는 것입니다.

이동주 법정 변호사 (Barrister)는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하고 있으며 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 국내외 분쟁에서 홍콩법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이동주 변호사는 억울한 일을 당하고도 법을 잘 몰라 애태우는 분들을 돕고자 하오니 칼럼에서 다뤄줬으면 하는 내용, 홍콩에서 사업이나 활동을 하면서 법률적으로 어려움을 겪고 있는 분, 홍콩의 법률이 궁금하신 분들은 언제든 이메일을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

법정 변호사 이동주
Kevin D. J. Lee
Barrister-at-law
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