안녕하세요? 이동주 법정변호사 (홍콩변호사) 입니다.

사회 과학에서 널리 사용되는 응용 수학의 한 분야인 “게임 이론” (Game Theory)의 한가지 사례인 “죄수의 딜레마” (Prisoner’s Dilemma)는 법정에서도 꽤나 자주 적용되는 이론입니다. 1930년대 처음 생겨나 지금까지 8명의 게임이론학자가 노벨 경제학상을 수상했을 정도로 영향력이 깊은 이론입니다. 앞서 말한 “죄수의 딜레마”는 경찰의 조사단계에 있는 두명의 범죄자가 체포되어 서로 다른 취조실에서 격리되어 심문을 받고 있는 경우, 자백을 할 경우와 침묵을 할 경우의 상황을 분석한 사례입니다. 이 이론에 따르면, 범죄자의 입장에서는 상대방의 선택에 상관없이 자백을 하는 쪽이 언제나 이익이므로 합리적으로 자백을 택하는 것이 옳다고 주장하고 있습니다.
 
하지만 사실을 말한다고 주장하는 상대측 피고 또는 용의자는 실제 변호사의 입장에서는 승소로 가는 길을 막는 장애물과 같은 존재입니다. 변호인은 자신의 의뢰인과의 대화를 통해 의뢰인이 말하는 사실과 정황에 기반하여 “방어” (Defence)라는 것을 준비해야 하는데, 상대방 측의 또 다른 의뢰인이 자신의 의뢰인이 말하는 사실과 다른 사실을 주장하며 말을 하게 될 경우에는 방어가 힘들어지는 경우가 많습니다.

예를 들어 검찰로부터 자신의 의뢰인이 뇌물을 준 혐의를 받고있는 경우, 자신의 의뢰인은 어떠한 거래도 없었다고 말을 하고 있는 반면, 또다른 의뢰인이 “거래”는 있었지만 그것이 “뇌물”은 아니었다고 주장한다면, 두명의 의뢰인 모두 “방어”를 하는 것은 맞지만 사건의 정황에서 양쪽의 말이 불일치하게 되므로 실제 법정에서의 “방어”에는 치명적이게 되는 것입니다. 증인, 그리고 진술에서 가장 중요한 것은 사건에 대하여 진술을 하는 증인의 말이 과연 믿을 수 있는가 (Believable)에 대한 문제인데, 시작 단계부터 자신의 의뢰인이 말하는 증언이 다른 의뢰인의 증언으로 반박 또는 모순이 되는 경우에는 앞서 말한 신뢰성에도 타격이 가게 되어 방어가 더욱 어려워지는 것입니다.

이러한 문제는 형사소송뿐만 아니라 민사소송에서도 똑같이 적용됩니다. 사건에 접근하는 기본적인 각도에 차이가 있어 피고들 사이에 균열이 일어나는 경우, 원고측 변호사의 입장에서는 반가운 일이지만, 방어를 하는 피고측 변호사들의 입장에서는 굉장히 까다로운 일이 아닐 수 없습니다.

이러한 형태의 불규칙한 방어를 표현하는 또 다른 용어가 있는데, 바로 “경쟁적 방어” (Cut-Throat Defence)입니다. 경쟁적 방어는 말 그대로 상대방의 “숨통을 끊는다”라는 의미로, 자신이 사실을 말하면 말할 수록 자신과 함께 의심을 받는 피고 또는 용의자에게 불리해지는 경우를 말합니다. 예를 들어 두명의 용의자가 살인에 대한 재판을 받고 있는 경우, 양쪽 모두 자신은 결백하며 살인은 다른 용의자가 저질렀다고 진술하는 것을 말합니다. 말 그대로 두명의 용의자가 서로 상대를 범죄자로 지목하며 경쟁적 방어를 하는 것입니다.

하지만 이러한 경우를 방지하기 위해 변호사가 자신의 의뢰인에게 거짓을 말할 것을 자문하는 것은 불법입니다. 또, 변호사들간의 합의를 통해 자신들의 의뢰인들에게 모두 침묵을 할 것을 지시하는 것도 엄연한 변호사법의 위반에 해당됩니다. 변호사는 자신의 의뢰인이 말하는 것을 듣고 변호를 하면 되는 것이지, 승소를 하기 위해 자신의 의뢰인을 “코칭” (Coaching)할 수는 없는 것입니다.

반면 자신의 의뢰인에게 할 수 있는 자문은 “유죄”판결이 났을 경우에 자신의 의뢰인이 받을 수 있는 벌금이나 형량에 대한 자문입니다. 의뢰인과 거짓을 말할것인지, 아니면 진실을 말할 것인지에 대한 논의는 금지되어 있지만, 소송에서 패소했을 경우의 결과에 대해서는 논의가 가능한 것입니다.

어느나라나 법정에서의 진정한 방어는 거짓을 말하는 것에 있는 것이 아니라 유능한 변호사의 언변과 변호 능력에 있습니다. 무엇보다도 같은 정황도 최대한 긍정적으로 보이게끔 하는 능력, 그것이야 말로 진정한 방어인 것입니다.

이동주 법정 변호사 (Barrister)는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하고 있으며 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 국내외 분쟁에서 홍콩법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이동주 변호사는 억울한 일을 당하고도 법을 잘 몰라 애태우는 분들을 돕고자 하오니 칼럼에서 다뤄줬으면 하는 내용, 홍콩에서 사업이나 활동을 하면서 법률적으로 어려움을 겪고 있는 분, 홍콩의 법률이 궁금하신 분들은 언제든 이메일을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

법정 변호사 이동주
Kevin D. J. Lee
Barrister-at-law
Prince's Chambers (http://www.princeschambers.com.hk)
E: kevinlee@princeschambers.com.hk

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