안녕하세요? 이동주 법정변호사 (홍콩변호사) 입니다.

홍콩과 영국의 법률 체계인 보통법 (Common Law)에서 말하는 불법 (Tort)이란 민법 (Civil Law)에 해당되는 법률로, 형법 (Criminal Law)과 비슷하지만 실제 적용되는 법리에서 명확한 차이점이 있습니다. 불법과 형법의 가장 큰 차이를 말하라면 단연 두 법률 분야의 목적에 있다고 할 수 있습니다.

불법의 목적은 누군가의 과실로 인해 입은 피해에 대한 보상 (Compensation)에 집중되어 있는 반면, 형법의 주요 목적은 누군가에게 피해를 입힌 사람을 벌 (Punishment)하는 데 있습니다. 보통법에서 불법행위를 하여 법적인 책임을 지게 된 개인은 통상적으로 금전적인 손해배상을 하면 끝나지만, 형법을 어긴, 즉 범죄행위를 하여 법적인 책임을 지게 된 경우에는 벌금 또는 징역이라는 벌을 받게 되는 것입니다

이렇게 “보상”이라는 것에 그 목적이 있는 불법은 그 분야 역시도 광범위합니다. 불법에서는 개인간 특정한 의무 (Duty)라는 것을 정의하여, 한쪽이 그 의무를 다하지 못하였을 경우 손해배상을 청구할 수 있게 합니다. 불법이라는 법의 분야의 꽃이라 할 수 있는 과실, 또는 부주의 (Negligence)의 경우에는 그 법적 책임이 인정되는 데 특정한 공식이 있고, 이러한 공식이 성립하였을 경우 손해배상의 청구가 가능해집니다. 과실이라는 것이 인정되기 위해선 역시 법원의 객관적 관점에서 바라본 결과, 특정한 행위가 불법에 해당된다는 결론이 필요합니다. 여기서 객관적 관점이란 계약법에서와 마찬가지로 Reasonable Person, 즉 “보통 사람”이 바라본 관점에서 그 행동이 불법에 해당되는지를 따져보는 것입니다 (본지 제 33째 주 법률칼럼 참고).

불법의 또다른 특징이 있다면 바로 “순수한 경제적 손실” (Pure Economic Loss)을 입은 경우에는 적용되지 않는다는 점입니다. 즉, 불법이란 법은 자신의 신체 (Person)가 누군가의 과실로 인해 손상을 입은 경우나, 자신의 재산, 또는 소유물 (Property)이 손상을 입은 경우에 적용되는 법으로, 신체나 재산이 손상을 입은 것이 아니라, 순수하게 “경제적 손실”만 입은 경우에는 적용이 되지 않습니다.

이러한 법률적 논리의 바탕에는 바로 “순수 경제적 손실”을 입은 경우 따로 적용되는 법이 존재하기 때문입니다. 바로 계약법 (Contract Law)입니다. 계약법은 꼭 서면으로 “계약”이라는 것을 체결하지 않아도 적용될 수 있는 법으로, 해당 법률의 적용 분야도 역시 광범위 합니다. 다시말해 “순수한 경제적 손실”과 관련된 사건의 경우에는 계약법을 적용하여야 하고, 따라서 불법은 그러한 사건에는 아무런 관련이 없는 것입니다.

하지만 이러한 불법과 계약법의 미묘한 경계선을 발칵 뒤짚어 놓은 판례가 있었으니 바로 1963년 영국 대법원 판례 Hedley Byrne v Heller (헤들리 번 대 헬러, 사건번호: (1964) AC 465 (HL))입니다.

해당 사건에서 원고는 A라는 회사에게 대출을 해주기 전, A사의 거래 은행이었던 피고로부터 A사의 채무 변제 능력에 대한 확인서를 요구하였습니다. 피고는 A사가 채무를 변제할 금전적 능력이 있다라는 것을 확인하는 서면을 원고에게 보냈고, 원고는 그 확인서에 의존하여 대출을 승인하였습니다. 하지만 얼마 지나지 않아 A사는 채무지불을 불이행 하였고, 원고는 어쩔 수 없이 순수한 경제적 손실을 떠않게 되고 말았습니다.

해당 사건에서 법원은 기존의 법리에 의거, “순수 경제적 손실”은 개인의 신체나 개인 소유의 재산이 손상을 입은 것이 아니므로, 불법으로 다스릴 수 없는 사건이라 말하였습니다만, 해당 사건과 같이 누군가의 과실로 인한 “실언” (Negligent Misstatement)으로 인하여 발생한 “순수 경제적 손실”에 대한 손해배상의 의무는 예외적으로 인정한다는 판결을 내렸습니다. “순수 경제적 손실”에 대한 보상은 불법과 무관한 분야라는 500년게 지켜져온 법리가 깨지고, 새로운 법리가 만들어진 순간이었습니다.

해당 판례로 인해 법원은 다음과 같은 조건이 성립하는 경우 과실로 인한 실언도 불법에 해당된다는 결론을 내렸습니다. 첫째, 원고는 피고가 제공하는 전문 지식 또는 기술에 의존 (Reliance) 하여야 하며, 둘째, 전문 지식을 제공하는 피고는 특정한 누군가 (원고)가 자신의 전문 지식에 의존할 것이라는 것을 알고 있어야 합니다. 즉 자신의 전문성에 기반한 의견이나 조언 (Advice)을 누군가에게 주었고, 그 누군가가 그러한 자신의 의견이나 조언에 의존하였으나, 추후 그 의견이 나 조언이 과실로 인한 실언으로 밝혀져 남에게 경제적 손실을 입힌 경우, 손해배상을 해야할 의무가 생길 수 있다는 것이었습니다.

이처럼 법이라는 것에는 무한한 “예외”라는 것이 존재하고, 때로 법원은 정의를 실천하기 위해 오랜 기간 보존되어온 법리에서 벗어나기도 합니다. 이러한 경우에는 “예외의 예외” (Exception to Exception)라는 것이 만들어 지는 것인데, 이 역시 사건의 정당한 판결을 위해 노력하시는 판사님들과 보통법의 한가지 모습인 것입니다.

이동주 법정 변호사 (홍콩변호사)는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하고 있으며 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 국내외 분쟁에서 홍콩법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이동주 변호사는 억울한 일을 당하고도 법을 잘 몰라 애태우는 분들을 돕고자 하오니 칼럼에서 다뤄줬으면 하는 내용, 홍콩에서 사업이나 활동을 하면서 법률적으로 어려움을 겪고 있는 분, 홍콩의 법률이 궁금하신 분들은 언제든 이메일을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

법정 변호사 이동주
Kevin D. J. Lee
Barrister-at-law
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